Ab dem 27.02.2024 stehen wir Ihnen sodann in unseren neuen Kanzleiräumen zur Verfügung ! Unsere – im Übrigen unveränderten – Kontaktdaten:

Hoth Theiß Helmerding
Rechtsanwälte, Fachanwälte, Notarin
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Änderung des Nachweisgesetzes – bei Fehlern droht Arbeitgebern Bußgeld

Das bereits im Jahre 1995 eingeführte Nachweisgesetz wurde mit Wirkung ab dem 01.08.2022 mit einer Vielzahl von neuen Regelungen versehen. Insbesondere die Einführung eines Bußgeldes für den Fall des Verstoßes gegen die Vorgaben des Nachweisgesetzes soll dazu führen, dass das bisher in der Praxis wenig beachtete und für viele unbekannte Nachweisgesetz besondere Beachtung durch den Arbeitgeber erfährt.

• Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer ab dem 01.08.2022 noch umfassender über Arbeitsbedingungen informieren
• Die Unterrichtung hat zwingend in Schriftform zu erfolgen
• Bei einem Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht droht zukünftig ein Bußgeld
• Alte Vertragsmuster für Arbeitsverträge sollten daher angepasst werden, in Hinblick auf die kurzen Fristen sollten Informationsschreiben für bereits beschäftigte Arbeitnehmer vorsorglich bereitgehalten werden

Das Nachweisgesetz verpflichtet den Arbeitgeber zwingend, den Inhalt der vereinbarten wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, und zwar nicht nur im Falle der erstmaligen Aufnahme des Arbeitsverhältnisses, sondern auch für alle nachfolgenden Änderungen. Diese schriftliche Unterrichtung des Arbeitnehmers über die wesentlichen Arbeitsbedingungen soll mehr Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Arbeitsverhältnis schaffen und dem Schutz des Arbeitnehmers dienen. Die Änderungen des Nachweisgesetzes gelten unabhängig von der Größe des Unternehmens oder der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer.

Die Unterrichtung des Arbeitnehmers im Sinne des Nachweisgesetzes ist nicht zu verwechseln mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages und ist insbesondere nicht mit einer von beiden Vertragsparteien unterschriebenen schriftlichen Arbeitsvertragsurkunde gleichzusetzen. Allerdings bestimmt das Nachweisgesetz, dass eine schriftliche Unterrichtung des Arbeitnehmers über die wesentlichen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich ist, wenn die wesentlichen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses bereits in einer Arbeitsvertragsurkunde aufgenommen wurden. Da dieses in der Praxis regelmäßig erfolgt ist, war die Bedeutung des Nachweisgesetzes bisher gering.

Der Gesetzgeber hat allerdings den Katalog der nachzuweisenden Bedingungen des Arbeitsverhältnisses erheblich erweitert und stellt auch neue allgemeine Regelungen, wie z.B. Fristen und die Folgen von Verstößen auch für Altverträge, neu auf. Beispielsweise hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren, das Schriftformerfordernis und die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie die Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage zu unterrichten.

Um den Umfang des schriftlichen Arbeitsvertrages nicht zu sprengen, empfiehlt es sich, dem Arbeitnehmer zukünftig zusammen mit dem Arbeitsvertrag ein gesondertes Nachweisschreiben auszuhändigen.

Für Altarbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse bereits vor dem 01.08.2022 bestanden, ist der Arbeitnehmer über die Angaben nach den neuen Regelungen des Nachweisgesetzes nur zu unterrichten, wenn er den Arbeitgeber hierzu auffordert, wobei dieser Nachweis – je nach Gegenstand der Unterrichtung – spätestens innerhalb von sieben Tagen bzw. einem Monat zu erfolgen hat.

Die neuen Regelungen des Nachweisgesetzes sollten zum Anlass genommen werden, bestehende Arbeitsverträge auf den „neuesten Stand“ zu bringen. Wenn Sie Fragen zum neuen Nachweisgesetz haben oder eine Überprüfung ihrer Arbeitsverträge wünschen, nehmen Sie bitte Kontakt zu unserer Kanzlei in Bückeburg auf.

Das Arbeitsgericht Lübeck hat mit einem Urteil vom 13.04.2022 ( AZ: 5 Ca 189/22) entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der durch Vorlage einer nicht auf einer ärztlichen Untersuchung beruhenden Bescheinigung versucht, seinen Arbeitgeber über seine Impfunverträglichkeit hinsichtlich des Coronavirus zur täuschen, in schwerwiegender Weise gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten verstößt, so dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer wegen dieser Pflichtverletzung außerordentlich zu kündigen.

Die Arbeitnehmerin war als Krankenschwester bei einem im Bereich des Gesundheitswesens tätigen Arbeitgeber beschäftigt. Unter Bezugnahme auf die ab dem 15.03.2022 geltende sogenannte „einrichtungsbezogene Impfpflicht“ bat der Arbeitgeber um Vorlage von Impf- bzw. Genesenennachweisen oder um Vorlage eines Nachweises, dass eine Impfkontradiktion besteht.

Die Arbeitnehmerin hat daraufhin über das Internet von einem Anbieter aus Süddeutschland ein vorbereitetes Dokument heruntergeladen und in diesem Dokument selbst Eintragungen vorgenommen, aus denen sich ergibt, dass bei ihr nach einer ärztlichen Untersuchung – die tatsächlich gar nicht stattgefunden hat – eine Impfunverträglichkeit festgestellt wurde. Das Dokument trägt die Unterschrift einer nicht existierenden Ärztin. Dieses Dokument hat die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber vorgelegt, um eine tatsächlich nicht vorhandene Impfunverträglichkeit vorzuspiegeln. Nach Einschaltung des zuständigen Gesundheitsamtes durch den Arbeitgeber konnte der Arbeitnehmerin die Täuschung festgestellt werden. Der Arbeitgeber hat das Arbeitsverhältnis der tarifvertraglich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmerin außerordentlich gekündigt. In dem von der Arbeitnehmerin vor dem Arbeitsgericht Lübeck angestrengten Klageverfahren hat dieses entschieden, dass die Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt ist. Das Arbeitsgericht Lübeck hat ausgeführt, dass durch den Täuschungsversuch der Arbeitnehmerin über ihre Impfunverträglichkeit das Vertrauensverhältnis des Arbeitgebers gegenüber der Arbeitnehmerin unwiederbringlich zerstört ist.

Nachdem in der Vergangenheit unseriöse Anbieter über das Internet vermeintlich unter ärztlicher Anleitung durchgeführte Coronatests zum Herunterladen und zur Vorlage bei Arbeitgebern angeboten haben, obwohl der vermeintlich durchgeführte Test durch eine hierfür geschulte Person nicht beaufsichtigt wurde, werden offensichtlich durch ebensolche unseriöse Anbieter im Internet sogenannte „vorläufige“ Impfunfähigkeitsbescheinigungen zum Herunterladen angeboten, die eine tatsächlich nicht erfolgte vorangegangene ärztliche Untersuchung vorspiegeln. Vor der Verwendung derartiger falscher Urkunden zur Täuschung kann aufgrund der sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen nur gewarnt werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 10.11.2021 (10 AZR 261/20) entschieden, dass für das Austragen von Zeitungen in Dauernachtarbeit ein Ausgleich durch einen Zuschlag i.H.v. 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt vom Arbeitgeber zu zahlen ist.

Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Zeitungsvertriebs- und Servicegesellschaft, als Zeitungszustellerin beschäftigt und arbeitete regelmäßig an allen Werktagen mehr als 2 Stunden in der Zeit zwischen 1:30 und 6:00 Uhr. Die Beklagte leistete einen Nachtarbeitszuschlag von 10 %. Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage einen um 20 % höheren Nachtarbeitszuschlag.

Die Klägerin hat in sämtlichen Instanzen Recht bekommen. Das Bundesarbeitsgericht hat bestätigt, dass aufgrund der besonderen Belastung der Klägerin, die über einen Zeitraum von vier Monaten Dauernachtarbeit geleistet hat, ein Zuschlag von 30 % angemessen ist, um einen adäquaten Ausgleich für die durch die Nachtarbeit verbundene gesundheitliche Belastung oder die fehlende Teilhabe am sozialen Leben zu schaffen.

Die Beklagte hat gegen die Klage eingewendet, dass die Erhöhung eines Zuschlags auf 30 % einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstelle und zudem die ebenfalls grundgesetzlich garantierte Medienfreiheit gefährde. Dieses hat das Bundesarbeitsgericht nicht gelten lassen: Die Medienfreiheit, so das Bundesarbeitsgericht, gewährleistet nicht, dass Medienerzeugnisse verbreitet werden können, ohne die allgemein geltende Rechtsordnung zu beachten. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes ist der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer, der unter anderem durch die Gewährung eines Zuschlags für Nachtarbeit gefördert werden soll, ein überragend wichtiges Gemeinwohl von Verfassungsrang, dem insbesondere auch nicht wirtschaftliche Erwägungen untergeordnet werden dürfen.

Das Bundesarbeitsgericht festigt mit diesem Urteil zur angemessenen Höhe eines Nachtzuschlages seine bisherige Rechtsprechung, wonach ein Nachtzuschlag von 30 % des jeweiligen Bruttostundenentgeltes bei dauerhaft geleisteter Nachtarbeit regelmäßig angemessen ist. Eine Verringerung des Nachzuschlages kommt nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann in Betracht, wenn beispielsweise in den Nachtstunden Bereitschaftsdienst geleistet wird, Nachtarbeit aus zwingenden Gründen unvermeidbar ist oder überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erforderlich machen. Einer Verringerung des Nachzuschlages aus rein wirtschaftlichen Gründen hat das Bundesarbeitsgericht auch im vorliegenden Urteil im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers eine Absage erteilt.

Gerade wer als Existenzgründer oder Unternehmensnachfolger frisch im Geschäft ist, sollte sich mit Haftungsrisiken beschäftigen. In Kapitalgesellschaften ist die Haftung für die Gesellschafter stark begrenzt. GmbH-Geschäftsführer und AG-Vorstände hingegen gehen im operativen Geschäft permanent Haftungsrisiken ein. Das Risiko, für unternehmerisches Fehlverhalten auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, hat sich jedoch in den letzten Jahren erhöht. Es häufen sich nicht nur bei großen, börsengelisteten Unternehmen, sondern auch bei klein- und mittelständischen Gesellschaften Haftungsprozesse gegen die Geschäftsleitung: angestrengt durch die Gesellschaft selbst, den Insolvenzverwalter, die Gesellschafter, Geschäftspartner, Banken…

Durch wohl überlegte präventive Maßnahmen lassen sich Haftungsrisiken der Geschäftsführung reduzieren. Der Instrumentenkasten sieht dabei wie folgt aus:
Summenmäßige Haftungsbegrenzung

Da sich der Haftungsmaßstab bei der Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbH – teilweise – beschränken lässt, kann die Geschäftsleiterhaftung gegenüber der Gesellschaft durch Vertrag in der Art begrenzt werden, dass der Geschäftsführer für einen verursachten Schaden nur bis zu einer gewissen Summe haftet. Dabei ist zu beachten, dass sich der Bereich des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit nicht im Wege der summenmäßigen Haftungsbeschränkung reduzieren lässt. Eine summenmäßige Haftungsbegrenzung durch Vertrag für den Bereich der leichten Fahrlässigkeit sollte vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung aber möglich sein.

Vertraglich reduzierter Haftungsmaßstab
Der Geschäftsführer unterliegt gemäß § 43 Abs. 2 GmbH der Haftung gegenüber der Gesellschaft für jeden entstandenen Schaden, wenn er pflichtwidrig handelte. Dabei werden die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer im Fall der Insolvenz der Gesellschaft regelmäßig durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht. Eine Variante der effektiven Haftungsbegrenzung zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer wäre eine vertragliche Beschränkung der Haftung dahingehend, dass der Geschäftsführer generell und unabhängig von einer summenmäßigen Grenze nicht für leichte Fahrlässigkeit haftet. Eine solche Haftungsbeschränkung ließe sich durch den Geschäftsführeranstellungsvertrag insbesondere bei Pflichten, die nicht primär dem Gläubigerschutz dienen, vereinbaren.

Kein Fall der Arbeitnehmerhaftung beim Fremdgeschäftsführer
Es gilt der Grundsatz, dass der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber in bestimmten Fällen nach dem so genannten Grundsatz der betrieblich veranlassten Tätigkeit reduziert haftet (zum Beispiel kann die Haftung für leichte Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers komplett ausgeschlossen sein). Der Fremdgeschäftsführer, der im Einzelfall eine arbeitnehmerähnliche Stellung haben kann, könnte sich daher im Rahmen des Schadensersatzprozesses vor Gericht auf den Standpunkt stellen, dass zu seinen Gunsten die arbeitsrechtliche Haftungsbeschränkung (innerbetrieblicher Schadensausgleich) gelte. Diese Haftungsmilderung wird jedoch für Geschäftsführer und leitende Angestellte von der herrschenden Meinung abgelehnt. Begründet wird die ablehnende Haltung damit, dass der Fremdgeschäftsführer immer die Pflicht zur umfassenden Unternehmensführung verpflichtet habe und somit immer Arbeitgeberfunktion ausübe.

Beachtung der Auszahlungssperre
Bei der Verteilung des Gewinns an die GmbH-Gesellschafter bzw. des unterjährigen Vorabgewinns ist der Geschäftsführer gehalten, die gesetzlich verankerte Kapitalerhaltung zu beachten. So darf der Geschäftsführer den Gesellschaftern z. B. nicht das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft (§ 30 GmbHG) auskehren (sogenannte Auszahlungssperre). Ansonsten droht dem Geschäftsführer eine Haftung nach § 31 Abs. 6 GmbHG. Es kann sogar eine strafrechtliche Verfolgung wegen des Vorwurfs der Untreue in der GmbH folgen.

Haftungsbegrenzung durch Ressortaufteilung und Aufgabendelegation
Besteht die Geschäftsleitung einer GmbH aus mehreren Geschäftsführern, so gilt der Grundsatz der Gesamtverantwortung. Mit dieser Gesamtverantwortung sind weit reichende Haftungsfolgen für den einzelnen Geschäftsführer verbunden, da jeder Geschäftsführer für fremdes Handeln verantwortlich gemacht werden könnte. Diese Haftungsgefahren könnten durch eine Ressortaufteilung (Verantwortungsbereiche werden zwischen den Geschäftsführern aufgeteilt) bzw. eine Aufgabendelegation (Teilkompetenzen der Geschäftsführer werden auf leitende Angestellte übertragen) reduziert werden. Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass die Ressortaufteilung und die Aufgabendelegation nicht uneingeschränkt zulässig sind und man zudem beachten muss, inwieweit sie im Innenverhältnis, also eine Haftung gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftern, vermeiden oder sogar im Außenverhältnis gegenüber Dritten wirken.

Entlastungsbeschluss zugunsten des Geschäftsführers
Mit einer durch die GmbH-Gesellschafter in einer Gesellschafterversammlung beschlossenen Entlastung des Geschäftsführers reduziert dieser sein Haftungsrisiko im Innenverhältnis (nicht im Außenverhältnis!). Der Geschäftsführer sollte jährlich auf seine Entlastung bestehen. Durch eine solche beschlossene „Freizeichnung“ kann die Gefahr von Schadensersatzansprüchen eingeschränkt werden, wenn der Entlastungsbeschluss auf einer ausreichenden Informationsbasis beruht. Mit anderen Worten: die Haftungsgefahr ist nur hinsichtlich solcher Handlungen gebannt, von denen die Gesellschafter auch Kenntnis hatten. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal etwas „hochkommen“, steht der Geschäftsführer voll in der Haftung. Ein voller Haftungssauschluss, auch hinsichtlich den Gesellschaftern noch unbekannter Haftungsfälle ist nur durch die Vereinbarung einer Generalquittung möglich.

Zustimmungspflichtige Geschäfte
Oftmals sind im Gesellschaftsvertrag und/oder im Geschäftsführerdienstvertrag sog. zustimmungspflichtige Geschäfte geregelt. Darin wird für bestimmte Geschäfte eine Zustimmung der Gesellschafter verlangt. Der Geschäftsführer riskiert eine außerordentliche Kündigung und kann sich sogar gegenüber der GmbH haftbar machen, wenn er gegen die vertraglichen Zustimmungsvorbehalte verstößt. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn der Geschäftsführer im Eilfall Geschäfte abschließt, ohne vorher die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen.

Gesellschafterzustimmung bei Risikogeschäften
Die Einholung einer Zustimmung kann aus haftungsvermeidenden Gründen aber auch ohne vertragliche Regelung in Gesellschafts- und/oder Geschäftsführerdienstvertrag allein aufgrund der Gesetzeslage opportun sein: Stehen riskante Geschäftsführungsmaßnahmen an, so sollte der Geschäftsführer alle Gesellschafter über alle Risiken unterrichten und die ihre Zustimmung durch förmlichen Gesellschafterbeschluss einfordern. Ein solcher Gesellschafterbeschluss vermindert die Haftungsgefahren.

Verfallklauseln mit haftungsbegrenzender Wirkung
Manchmal hilft auch die Zeit: Der BGH hält im Grundsatz und unter Berücksichtigung von Kapitalerhaltungsschutz-Gedanken eine Verkürzung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Geschäftsführer für möglich. So ließe sich die Verjährungsfrist – zum Beispiel die 5-jährige Verjährung des Schadensersatzanspruches nach § 43 Abs. 2 GmbH – wirksam vertraglich verkürzen.

D&O-Versicherung
Für den Fall, dass alle vertraglichen Krücken nicht helfen, kann die Gesellschaft für Ihren Geschäftsführer ergänzend eine Versicherung zur Vorsorge gegen Haftungsgefahren abschließen: die so genannte Directors-and-Officers-Police oder D&O-Versicherung. Ob ein solcher präventiver Schutz vor Haftungsgefahren im Einzelfall Sinn macht, kann nur anhand einer detaillierten Analyse entschieden werden: In jedem Fall sollten die Gesellschaft und der Geschäftsführer mit der Versicherung im Detail aushandeln, worauf genau sich der Rechtsschutz bezieht, wie hoch der bemessene Höchstbetrag ist, ob der Versicherungsschutz auch bei grober Fahrlässigkeit und bei strafrechtlichen Ermittlungen besteht, welche konkreten Beschränkungen bestehen, etc…
Haftungsprivilegierung bei ehrenamtlichen Geschäftsführern

Eine relativ neue Überlegung entstammt dem Vereinsrecht. Seit Ende 2009 gilt für den unentgeltlich tätigen Vorstand eines Vereins eine Haftungsmilderung (§ 31a BGB): Der Vereinsvorstand haftet nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit. In der Rechtsliteratur wird nunmehr diskutiert, ob die Haftungsmilderung auch für den ehrenamtlichen GmbH-Geschäftsführer gilt. Im Ergebnis wird man wohl eine Haftung auch bei leichter Fahrlässigkeit beim ehrenamtlichen Geschäftsführer annehmen müssen. Allein die Unentgeltlichkeit kann bei Geschäftsführern keine gesetzliche Haftungsmilderung begründen, da gerade in Konzernen ein herrschender Gesellschafter bei seinen Tochtergesellschaften oftmals unentgeltlich als Geschäftsführer tätig ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 13.10.2021 (AZ: 5 AZR 211/21) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen musste, nicht das Risiko des Arbeitsausfalls trägt und daher auch nicht verpflichtet ist, seinen Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Annahmeverzuges zu zahlen.

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat der Arbeitgeber einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör betrieben, in dem die Arbeitnehmerin in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis als Verkäuferin tätig war. Aufgrund einer behördlichen Allgemeinverfügung war das Ladenlokal im April 2020 geschlossen. Die Arbeitnehmerin, die mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht unter die Kurzarbeiterregelung fiel, hat ihre Arbeitsleistung aufgrund dessen nicht erbracht. Mit ihrer Klage hat sie von dem Arbeitgeber sogenannten Annahmeverzugslohn gefordert.

Grundsätzlich erhält ein Arbeitnehmer sog. Annahmeverzugslohn, wenn der Arbeitgeber ihn nicht beschäftigen will oder kann. Insoweit besteht ein Rechtsgrundsatz, wonach der Arbeitgeber, der beispielsweise den Arbeitnehmer nicht beschäftigt, weil nicht ausreichend Arbeit vorhanden ist oder weil Maschinen versagen, gleichwohl den Arbeitnehmer zu vergüten hat, wenn dieser arbeitsfähig und arbeitswillig ist. Der Arbeitgeber trägt insoweit nach den Grundsätzen des Betriebsrisikos das Risiko des Arbeitsausfalls bzw. das Lohnrisiko. Der Arbeitgeber trägt also grundsätzlich das Betriebsrisiko, wenn er den Arbeitnehmer aufgrund interner Betriebsstörungen (z. Bsp. Ausfall von Maschinen, Nichtvorhandensein von Betriebsstoffen) oder aufgrund von außen auf das Unternehmen einwirkender Umstände (z. Bsp. Überschwemmung – „höhere Gewalt“) nicht beschäftigen kann.

In dem entschiedenen Fall hat das Bundesarbeitsgericht zunächst die Auffassung vertreten, die Pandemie selbst sei kein Fall von „höherer Gewalt“ im Sinne der Betriebsrisikolehre. Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht allein auf die behördliche Anordnung zur Schließung des Betriebes anlässlich der Bekämpfung der Pandemie abgestellt und diese als Ursache für die Betriebsstörung angesehen. Entscheidungserheblich war für das Bundesarbeitsgericht im entschiedenen Fall der Umstand, dass die behördliche Verfügung nicht darauf abgezielt hat, einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko zu begegnen, sondern betriebsübergreifend und flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen und Betriebe betroffen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat deutlich gemacht, dass sich durch die behördliche Allgemeinverfügung nicht etwa eine in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen angelegtes Risiko verwirklicht, sondern eine die Gesellschaft insgesamt treffende Gefahrenlage bekämpft werden soll. In einem derartigen Fall trägt der Arbeitgeber, so das Bundesarbeitsgericht, nicht das Risiko des Arbeitsausfalles, sodass der Arbeitnehmer Annahmeverzugslohn nicht erhält.

Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dem nicht entgegenstehe, dass für geringfügig Beschäftigte, wie die klagende Arbeitnehmerin, ein Zugang zum Kurzarbeitergeld nicht gewährleistet sei; dies beruhe vielmehr auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem, sodass insoweit gegebenenfalls der Gesetzgeber gefordert sei.

Erwähnenswert ist, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales in einer Stellungnahme vom 26.02.2020 vertreten hat, der Arbeitnehmer behalte seinen Entgeltanspruch, wenn der Betrieb aufgrund behördlicher Infektionsschutzmaßnahmen vorübergehend geschlossen werden müsse, der Arbeitgeber trage das Betriebsrisiko.

Wir stehen Ihnen für weitere Fragen, die sich arbeitsrechtlich im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie ergeben, zur Verfügung.

Die Entgeltfortzahlungsansprüche des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit dem Arbeitsausfall ergeben sich im Wesentlichen aus drei Regelungen:

Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit.
§ 616 BGB regelt demgegenüber eine Entgeltfortzahlung, wenn der Arbeitnehmer, ohne erkrankt zu sein, für einen verhältnismäßig nicht erheblichen Zeitraum ohne sein Verschulden an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert ist.
Schließlich steht dem Arbeitnehmer im Falle eines Verdienstausfalles im Zusammenhang mit Covid-19-Infektionen eine Entschädigung gemäß § 56 Infektionsschutzgesetz zu, wobei der Arbeitgeber hinsichtlich der Zahlung der Entschädigung zunächst in Vorleistung zu treten hat, allerdings dann eine Erstattung der von ihm gezahlten Beträge von der zuständigen Behörde verlangen kann.

Aufgrund eines am 10.12.2021 verabschiedeten Gesetzes ist in dem Infektionsschutzgesetz eine einrichtungsbezogene „Impfpflicht“ in Gesundheits- und Pflegeberufen eingeführt worden. Wir informieren nachfolgend über die rechtlichen Auswirkungen dieses Gesetzes.

I. Regelungsinhalt

§ 20a Infektionsschutzgesetz sieht vor, dass Personen, die in Einrichtungen des Gesundheitswesens tätig sind, bis zum Ablauf des 15.3.2022 über einen gültigen Immunitätsnachweis verfügen müssen. Dies kann ein Impfausweis sein, ein digitales EU-Zertifikat gespeichert in einer sogenannten Impf-App oder ein Genesungsnachweis. Falls eine medizinische Kontraindikation hinsichtlich einer Impfung gegen das Coronavirus besteht, ist diese durch ein ärztliches Zeugnis nachzuweisen.
Sollte ein Nachweis ab dem 16. März 2022 seine Gültigkeit aufgrund Zeitablaufs verlieren, ist innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit ein neuer Nachweis vorzulegen.
Eine Impfpflicht im engeren Sinne wird, obwohl dieser Begriff in Politik und Medien in diesem Zusammenhang bemüht wird, allerdings vom Gesetz nicht eingeführt.

1. Betroffener Personenkreis

Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es darauf an, dass die betroffene Person in einer der im Gesetz aufgezählten Einrichtungen tätig ist. Der Begriff des „Tätigwerden“ ist weit auszulegen. Es ist nicht entscheidend, ob ein formales Arbeitsverhältnis mit dem Betreiber der Einrichtung besteht. Erfasst werden also reguläre Arbeitsverhältnisse, Leiharbeitsverhältnisse oder Rechtsverhältnisse in Form eines Praktikums. Nach der Sichtweise des Gesetzgebers zählen hierzu aber auch externe Handwerker, insbesondere Gesundheitshandwerker wie Orthopädietechniker und medizinische Fußpfleger, die regelmäßig in der Einrichtung tätig sind, aber auch Personen, die Reparaturen im Gebäude durchführen. Nicht betroffen sein sollen aber beispielsweise ein Postbote oder ein Industriekletterer, der ausschließlich außen am Gebäude Arbeiten durchführt.
Da das Gesetz von „Personen“ spricht, ist auch der Arbeitgeber betroffen.
Das Gesetz richtet sich nicht an die in den Einrichtungen oder von den Unternehmen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen.

1. Differenzierung Alt-Arbeitnehmer – Neu-Arbeitnehmer

In bestehenden Arbeitsverhältnissen beschäftigte Arbeitnehmer müssen bis zum Ablauf des 15.3.2022 bei ihrem Arbeitgeber einen Impfnachweis über eine vollständige Impfung eines in Deutschland anerkannten Impfstoffs oder einen Genesungsnachweis vorlegen, der einen labordiagnostischen Nachweis über eine mindestens 28 Tage, aber nicht mehr als sechs Monate zurückliegende Infektion nachweist.
Neu-Arbeitnehmer, die nach dem 15.3.2022 eine Tätigkeit in einer der betroffenen Einrichtungen aufnehmen wollen, dürfen dies nicht ohne entsprechenden Nachweis.
Eine Ausnahme, und zwar sowohl für Alt-Arbeitnehmer als auch für Neu-Arbeitnehmer, besteht für Personen, die aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können.

II. Rechtsverhältnis Arbeitgeber – Gesundheitsamt

1. Regelungsinhalt

Kommt ein Arbeitnehmer bis zum 15.3.2022 der Nachweispflicht gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz nicht nach, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer namentlich der örtlich zuständigen Gesundheitsbehörde zu melden. Das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass personenbezogene Daten zu übermitteln sind. Gleiches gilt, wenn ein Arbeitnehmer nach Ablauf der Gültigkeit eines vorgelegten Nachweises innerhalb eines Monats keinen neuen Nachweis gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz vorlegt.
Die Behörde wird diese Personen dann voraussichtlich auffordern, den Nachweis gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz an die Behörde zu übermitteln. Geschieht dies innerhalb einer angemessenen Frist nicht, kann – nicht muss – die Behörde der Person untersagen, die jeweilige Einrichtung zu betreten oder dort tätig zu werden.
Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer, der sich an die Vorgaben des Gesetzes nicht hält, zu kündigen, wird allerdings vom Gesetzgeber nicht vorgesehen.
Hat der Arbeitgeber Zweifel an der Echtheit oder Validität der vorgelegten Nachweise oder eines medizinischen Attestes über eine Impfunverträglichkeit, muss er dieses unverzüglich dem zuständigen Gesundheitsamt mitteilen. Das Gesundheitsamt kann dann die betroffene Person verpflichten, an einer ärztlichen Untersuchung zur Überprüfung der vorgelegten Nachweise mitzuwirken.

1. Handlungsempfehlungen

Wir empfehlen, dass Sie bereits vor dem 15.3.2022 die Gesundheitsbehörde durch ein entsprechendes Schreiben darüber informieren, wie viele Arbeitnehmer nicht geimpft sind und voraussichtlich auch über die Frist hinaus nicht geimpft bleiben werden. In diesem Schreiben nennen Sie nicht die Namen der Arbeitnehmer, sondern nur deren Anzahl. Erfragen Sie, wie Sie mit diesen Arbeitnehmern nach Fristablauf verfahren sollen und ob Sie diese über das Datum hinaus beschäftigen dürfen. Aller Voraussicht nach werden Sie keine Reaktion der Behörde erhalten. Das Schreiben soll nur Ihrer Absicherung dienen.

Am 16.3.2022 informieren Sie dann aufgrund Ihrer Verpflichtung gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz die Gesundheitsbehörde über diejenigen Personen, die bis zum 15.3.2022 keinen Nachweis vorgelegt haben, diesmal mit Namen und personenbezogenen Daten.

III. Rechtsverhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer

Hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses ist folgendes zu beachten:

1. Frage nach Impf- und Genesenenstatus

Sowohl im laufenden Arbeitsverhältnis als auch bei Bewerbungsgesprächen darf der Arbeitgeber nach dem Impf- bzw. Genesenenstatus, im letzten Fall auch nach den konkreten Erkrankungsdaten, fragen. Der Arbeitnehmer bzw. der Bewerber ist verpflichtet, diese Frage wahrheitsgemäß zu beantworten. Falsche Angaben des Arbeitnehmers berechtigen den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung bzw. können einen mit einem Bewerber abgeschlossenen Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechtbar machen.

1. Maßnahmen bei Verweigerung

Es ist zu beachten, dass ein unmittelbares gesetzliches Beschäftigungsverbot Ungeimpfter bzw. nicht genesener Arbeitnehmer – jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut – nur für Neu-Arbeitnehmer vom Gesetzgeber vorgegeben wird. Weigert sich ein Neu-Arbeitnehmer, Auskunft über seinen Impf-bzw. Genesenenstatus zu erteilen, darf der Arbeitgeber diesen nicht einsetzen, bis ihm ein entsprechender Nachweis gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz vorgelegt wird. Ein Vergütungsanspruch steht dem Arbeitnehmer für Zeiten, in der er nicht beschäftigt werden darf, nicht zu.
Es stellt einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten dar, wenn ein Alt-Arbeitnehmer der gesetzlichen Vorlagepflicht nicht nachkommt. Der Arbeitgeber kann diese Pflichtverletzung abmahnen.
Hinsichtlich eines Alt-Arbeitnehmers, der seinen Nachweispflichten nicht nachkommt, sieht das Gesetz seinem Wortlaut nach per se kein ausdrückliches Beschäftigungsverbot vor. Vielmehr kann das Gesundheitsamt nach entsprechender Anzeige durch den Arbeitgeber ein Beschäftigungsverbot anordnen. Dieses Verfahren wird kritisiert, weil zu erwarten ist, dass die Gesundheitsämter aufgrund Arbeitsüberlastung nicht in der Lage sein werden, kurzfristig Beschäftigungsverbote auszusprechen. Es wird allerdings von einigen Juristen unter Berufung auf den Gesetzeszweck die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, bis zur Entscheidung der Behörde den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Insoweit besteht allerdings eine erhebliche Rechtsunsicherheit.
Ordnet die Behörde ein Beschäftigungsverbot an, so entfällt regelmäßig der Vergütungsanspruch des betroffenen Arbeitnehmers. Gleiches soll nach der vorstehend aufgezeigten Auffassung von einzelnen Juristen für den Fall, dass der Arbeitgeber bis zur Entscheidung der Gesundheitsbehörde den Arbeitnehmer nicht beschäftigt, gelten.

1. Kündigung

Bei beabsichtigten Kündigungen ist zu differenzieren, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist oder nicht.
Das Kündigungsschutzgesetz ist auf ein Arbeitsverhältnis anwendbar, wenn der Arbeitgeber regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt und das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate ununterbrochen besteht.

a.) Kündigungsschutzgesetz anwendbar
Wird von der zuständigen Gesundheitsbehörde wegen Verstoßes gegen die Nachweispflichten gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz ein Beschäftigungsverbot erteilt, kann das Arbeitsverhältnis mit dem betroffenen Arbeitnehmer personenbedingt ordentlich gekündigt werden, da es an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers fehlt.
Es wird auch die Auffassung vertreten, dass auch ohne ausdrückliches behördliches Tätigkeitsverbot eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommt.
Geht man davon aus, dass die Nachweispflichten gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz Nebenpflichten des Arbeitnehmers sind, kann ein Verstoß gegen diese Nebenpflichten nach vorheriger Abmahnung auch eine fristlose Kündigung begründen. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass hinsichtlich der Frage, ob eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Verletzung der Nachweispflichten gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz gerechtfertigt ist, Rechtsunsicherheit besteht, da naturgemäß Rechtsprechung hierzu noch nicht ergangen ist.

b.) Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar
Außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, also in sogenannten Kleinbetrieben mit nicht mehr als zehn Arbeitnehmern oder innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses, ist eine Kündigung generell zulässig. Steht diese Kündigung im Zusammenhang damit, dass Arbeitnehmer ihren Nachweispflichten gemäß § 20a Infektionsschutzgesetz nicht nachkommen, handelt es sich aufgrund der Vorgaben des Gesetzgebers in § 20a Infektionsschutzgesetz nicht um eine unzulässige Maßregelung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber oder gar um eine sitten- oder treuwidrige Kündigung.